A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, conhecida como tráfico privilegiado, está condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos legais: o agente deve ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. A finalidade do legislador, ao instituir essa hipótese de redução da pena, foi distinguir o traficante eventual daquele que atua de forma profissional e estruturada no mercado ilícito de drogas, conferindo tratamento penal menos severo àquela cuja participação no delito revela menor grau de reprovabilidade.

Apesar da objetividade dos requisitos legais, a aplicação do instituto ainda enfrenta obstáculos decorrentes de construções jurisprudenciais que extrapolam os limites da lei. Entre elas, destaca-se a presunção de que o indivíduo que exerce a função de “mula” no transporte de entorpecentes integra, necessariamente, uma organização criminosa, circunstância que, por si só, afastaria a incidência da minorante.

Essa conclusão, contudo, não encontra respaldo na legislação nem se harmoniza com os princípios constitucionais que regem o processo penal. O art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal consagra a presunção de inocência, segundo a qual ninguém pode ser considerado culpado senão após o devido processo legal. Dessa garantia decorre que a dedicação a atividades criminosas ou a integração em organização criminosa não podem ser presumidas a partir da natureza da conduta praticada, mas devem ser demonstradas mediante provas concretas, produzidas sob o contraditório.

Ao concluir que o simples transporte de drogas, ainda que em contexto interestadual ou transnacional, revela, automaticamente, vínculo estável com uma organização criminosa, opera-se verdadeira inversão do ônus da prova. Em vez de exigir do Estado-acusador a demonstração efetiva dos requisitos impeditivos da minorante, transfere-se ao acusado o encargo de provar que não integra organização criminosa, esvaziando o conteúdo da presunção de inocência e criando requisito não previsto pelo legislador.

É certo que a atuação como “mula” comprova a prática do delito de tráfico de drogas na modalidade de transportar ou trazer consigo substância entorpecente. Todavia, essa circunstância, isoladamente considerada, não permite concluir que o agente faça parte da estrutura permanente do crime organizado. Em inúmeros casos, o transportador é justamente o indivíduo mais vulnerável da cadeia criminosa: pessoa aliciada por dificuldades financeiras, dependência química, coação ou promessas de remuneração para a prática de um único ato. Trata-se, em regra, da figura mais descartável da organização, facilmente substituída e desprovida de qualquer poder de decisão ou participação na estrutura hierárquica do grupo criminoso.

Equiparar automaticamente esse agente aos integrantes permanentes de organizações criminosas significa desconsiderar as diferentes formas de inserção no delito e ignorar a própria razão de existir do tráfico privilegiado, concebido justamente para individualizar a resposta penal conforme o grau de envolvimento do agente com a atividade criminosa.

Atento a essa realidade, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a condição de “mula”, por si só, não afasta a incidência da causa especial de diminuição de pena. No julgamento do AgRg no HC 927.452 (5ª Turma, j. 8.5.2025), sob a relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, a Corte reafirmou que “a condição de ‘mula’ do tráfico não é suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado”. Em igual sentido, a 6ª Turma, ao julgar o AgRg no AREsp 2.948.459, de relatoria do Ministro Antônio Saldanha Palheiro, consignou que nem mesmo a expressiva quantidade de droga transportada a serviço de terceiros é suficiente, isoladamente, para impedir o reconhecimento do benefício, ressaltando que essa circunstância evidencia apenas a condição de transportador, e não a dedicação habitual à atividade criminosa.

A orientação firmada pelo STJ prestigia a legalidade estrita e reafirma que o afastamento do tráfico privilegiado exige demonstração concreta de que o acusado faz da prática delitiva seu modo de vida ou integra, de forma estável e permanente, organização criminosa. Não bastam conjecturas acerca do funcionamento do tráfico de drogas, tampouco inferências extraídas exclusivamente da quantidade de droga apreendida, da distância percorrida ou da remuneração recebida pelo transporte.

Em um Estado Democrático de Direito, a gravidade abstrata do delito não autoriza a flexibilização das garantias processuais nem a criação de presunções desfavoráveis ao acusado. A negativa da minorante com fundamento em uma suposta integração automática da “mula” ao crime organizado representa afronta aos princípios da presunção de inocência, da individualização da pena e da proporcionalidade, além de desvirtuar a finalidade do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

 A incidência do tráfico privilegiado deve ser afastada apenas quando existirem elementos probatórios concretos, objetivos e contemporâneos que demonstrem, de forma inequívoca, a dedicação do agente à atividade criminosa ou sua efetiva participação em organização criminosa, jamais com base em presunções abstratas decorrentes da função desempenhada no transporte da droga.

Apesar do entendimento já consolidado sobre o assunto, ainda tem sido frequente a necessidade de levar tais questões até o STF, para que assim possa ser efetivamente assegurada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, ás ”mulas”.